1. INTRODUCCIÓN: NORMATIVA Y
ESTRUCTURA
Lo
primero que veo necesario definir es el concepto de reservista y
específicamente reservista voluntario, que tiene su acogida en el art. 122 Ley de la Carrera Militar.
Concepto de reservista: “Son reservistas los españoles
que, en aplicación del derecho y deber constitucionales de defender a España,
pueden ser llamados a incorporarse a las Fuerzas Armadas para participar en las
misiones definidas en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa
Nacional, en las circunstancias y condiciones que se establecen en esta ley”.
Art. 122.1. LCM
Concepto de reservista voluntario: “Los
españoles que habiendo solicitado participar en la correspondiente convocatoria
resulten seleccionados y superen los periodos de formación militar, básica y
específica, que reglamentariamente se determinen para adquirir tal condición”.
Art. 122.2.a) LCM
Como
es lógico, y de tal del manera, necesario para el desarrollo de éste trabajo,
debemos de señalar la normativa aplicable de manera introductoria y
estructurada del tema en cuestión.
Por
un lado estaría la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las
Fuerzas Armadas, incorpora la figura del Reservista Voluntario situando el
régimen jurídico aplicable a la misma. De acuerdo con la previsión contenida en
el art. 175.1 de dicho texto normativo, “cuando sean activados y se
incorporen a los ejércitos tendrán la condición de militar y estarán sujetos al
régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas
y a las leyes penales y disciplinarias”.
De
manera casi idéntica se pronuncia el art. 16.2 del Real Decreto 1691/2003, de
12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de acceso y régimen de los
reservistas voluntarios.
Y,
por último, también presenta similar dicción el vigente art. 132.1 de la Ley
39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar cuando establece que “los
reservistas voluntarios tendrán la condición militar siempre que se les active
para incorporarse a las Fuerzas Armadas, debiendo cumplir las reglas de
comportamiento del militar y estando sujetos a las leyes penales y
disciplinarias militares”.
2. LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN
SANCIONADOR MILITAR. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DETERMINANTES DE LA MISMA.
2.1. ¿Cuándo se entiende que
un reservista voluntario está activado?
Según
el artículo 131 de la LCM, la misma se produce por dos causas:
a)
Al incorporarse a las unidades, centros y organismos del Ministerio de Defensa
para los períodos de formación continuada a que se refiere el artículo 127.2 de
la misma ley.
b)
Al incorporarse para prestar servicio en diferentes unidades, centros y
organismos del Ministerio de Defensa, tanto en España como en el extranjero, en
las diferentes situaciones contempladas en el art. 123 LCM.
La
primera cuestión que surge es si la aplicación del régimen sancionador militar,
tanto en su vertiente disciplinaria como penal, es predicable para ambas
situaciones de activación o sólo juega para la segunda de las citadas.
Ciertamente, nada avala esta última interpretación, aunque debe ponerse de
relieve que también es poco enteramente irrelevante estar activado por uno u
otro supuesto.
a)
Con respecto a los reservistas en períodos de formación continuada, cabe
preguntarse si, durante tales periodos, los reservistas tienen una condición
equiparable a la de los alumnos para el acceso a militar profesional de tropa y
marinería. Así ocurre en relación con los reservistas en formación básica y específica
(art. 127.1, segundo párrafo LCM). La inexistencia de una previsión similar al
tratar de la formación continuada hace pensar que tal equiparación no se
produce en este caso, lo cual es importante de cara a determinadas infracciones
cuya autoría va ligada a los alumnos de centros militares.
b)
Respecto del segundo supuesto, debe advertirse que el mismo pasa por superar el
reconocimiento médico obligatorio y previo a la incorporación a que se refiere
el artículo 132.2 LCM. De este modo “quienes presenten alguna limitación psíquica
o física circunstancial no podrán pasar a la situación de activados mientras
persistan en dichas limitaciones.
2.2. Situaciones dudosas.
a) Formación
militar. La normativa prevé tres clases de formación que es preciso separar:
1. Formación militar básica, a realizar en
el centro de formación por los aspirantes seleccionados en las correspondientes
convocatorias (127.1 LCM).
2. Formación militar específica, que se
lleva a cabo posteriormente a la anterior en la Unidad, Centro u Organismo del
Ministerio de Defensa a que corresponda la plaza asignada (art. 127.1 LCM).
Durante estos periodos los reservistas tienen la misma consideración que los
alumnos para el acceso a militar profesional de tropa y marinería (art. 127.1,
segundo párrafo LCM).
3. Formación continuada, dirigida a
mantener y actualizar sus conocimientos
por medio de programas anuales aprobados por el Subsecretario de Defensa.
Dichos programas pueden incluir ejercicios de instrucción y adiestramiento,
cursos y seminarios de perfeccionamiento o prácticas (art. 127.2 LCM).
Si
acudimos al art. 131 LCM, se refleja que ninguna de las dos primeras fases de
formación son las conectadas con la activación del reservista, que queda
supeditada a la formación continua del art. 127.2 LCM
b) Suspensión
de la activación. El ordenamiento prevé supuestos en que el reservista
puede solicitar la suspensión de la activación. Si tal suspensión se produce,
no procede la aplicación del régimen sancionador militar.
c) Reservista
honorífico. El art. 129.3 LCM prevé que, “finalizado el compromiso adquirido cesará en la condición de
reservista voluntario”, adquiriendo el título de reservista honorífico. Sin
perjuicio del derecho reconocido a vestir uniforme con sus distintivos en actos
castrenses y a portar su tarjeta de identificación de militar, es claro que
este tipo de reservistas queda extramuros del régimen sancionador.
3. LAS VERTIENTES DEL
RÉGIMEN SANCIONADOR: ÁMBITO PENAL Y ÁMBITO DISCIPLINARIO.
3.1. Preliminar: La
discrecionalidad del legislador en el ajuste constitucional de las “opciones y
soluciones sancionadoras”.
El
régimen sancionador aplicable a los reservistas voluntarios activados presenta
las dos vertientes actualmente
existentes en el sistema punitivo militar- la penal y la
disciplinaria.
“La
problemática (…) de qué comportamientos pertenecen al ámbito penal y cuáles al
disciplinario, hunde sus raíces en la polémica existente sobre la naturaleza
administrativa o penal del Derecho disciplinario. Un debate caracterizado por
la disputa entre dos tesis que parten de la relación que lo disciplinario tiene
con el Derecho penal. En primer lugar, la cuantitativa plantea que el Derecho
disciplinario es parte del Derecho penal, luego entre ambas esferas no existe
más que una diferencia de grado. En segundo lugar, la cualitativa, es
partidaria de considerar la total
independencia, incluso dogmática, del Derecho disciplinario respecto del
penal, debido, fundamentalmente, a que ambos protegen bienes jurídicos
cualitativamente distintos, por tener distinta naturaleza. El Derecho
disciplinario tutelaría un interés meramente interno, de nuevo perteneciente al
estricto ámbito castrense, y estaría constituido por la relación de servicios
existente entre el destinatario del mismo, como miembros de una relación
especial de sujeción, y la Administración pública. En definitiva, un
enfrentamiento entre lo penal y lo administrativo, entre los principios de
legalidad que ambas ramas incorporan, que se resuelve prevaleciendo la tesis
administrativa o cualitativa, pero con un proceso de jurisdiccionalización del
derecho disciplinario consistente en llevar a las sanciones disciplinarias los
principios y garantías penales y al proceso sancionador el control
jurisdiccional”.
3.2. Principio “Non Bis in
Idem” y su aplicación al régimen sancionador del reservista voluntario.
Relación
entre el Principio “non bis in ídem” y la LORDFA
El
principio “non bis in ídem”, pese a no estar recogido expresamente en la CE,
había sido ya reconocido plenamente por nuestra jurisprudencia como derivación
de los principios de legalidad y tipicidad:
“(…)
si bien [el principio “non bis in ídem”] no se encuentra recogido expresamente
en los arts. 14 a 30 CE, que reconocen los derechos y libertades susceptibles
de amparo (art. 53.2 CE y art. 41 LOTC) no por ello cabe silenciar que, como
entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y
Libertades Públicas del Congreso al prescindir de él en la redacción del art. 9
Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los principios de
legalidad y tipicidad de las infracciones
recogidos principalmente en el art. 25 CE. Por otro lado, es de señalar
que la tendencia de la legislación española reciente, en contra de la
legislación anterior, es la de recoger
expresamente el principio de referencia” (STC 2/1981, de 30 de enero)
(FJ cuarto).[2]
Este
principio encuentra concreción práctica en la subordinación de la actuación
sancionadora de la Administración a la verificada por la jurisdicción penal
(STC 77/1983, de 3 de octubre[3]).
Su plasmación se encuentra en el artículo 4, apartado primero de la LORDFA,
cuando dice:
“La
iniciación de un procedimiento penal no impedirá la incoación y tramitación de
expedientes disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución
definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando fuese firme la dictada en
aquel procedimiento, cuya declaración de hechos probados vinculará a la
Administración. Sólo podrá recaer sanción penal y disciplinaria sobre los
mismos hechos cuando no hubiere identidad de bien jurídico protegido”.
Principio
“Non bis in ídem” y Relaciones de supremacía especial.
Debemos
de acudir a la jurisprudencia, la cual ha venido a reconocer que aquella “no siempre imposibilita la sanción de unos
mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello,
desde perspectivas diferentes” (STC 159/1985, de 27 de noviembre[4]).
Así ocurre en el caso de imposición de sanciones en el ámbito de las relaciones
de supremacía especial donde tal duplicidad se ha justificado con base en los
diferentes bienes jurídicos protegidos (STC 94/1986, de 8 de julio[5]).
Para
que pueda entenderse constitucionalmente admisible la imposición de una doble
sanción no basta la simple existencia de una dualidad de normas ni es
suficiente la mera concurrencia de una relación de sujeción especial, siendo “indispensable, además, que el interés
jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa
protección”.
Esta
misma previsión se encuentra en el art. 4 LORDFA, que en su apartado primero in
fine señala: “Sólo podrá recaer sanción
penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no hubiere identidad de
bien jurídico protegido”.
La
STC 334/2005, de 20 de diciembre[6], dictada con ocasión de un recurso de amparo
formulado por la representación de un militar a quien se imputa una doble sanción-
los sintetiza perfectamente en los siguientes términos:
“(…)
el núcleo esencial de la garantía material del “non bis in ídem” reside en
impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal
modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente
proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una
doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la
ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los
efectos negativos anulados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde
la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el
caso concreto no concurra una sanción desproporcionada. Igualmente en la citada
STC 2/2003 también hemos reiterado, desde la perspectiva procesal del principio
“non bis in ídem”, que “la interdicción constitucional de apertura o
reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución
sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores,
sino tan sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características
del procedimiento – su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea
posible imponer en él- su naturaleza y magnitud- pueden equipararse a un
proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento
sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción
al procedimiento tan gravosa y como la de quien se haya sometido a un
procedimiento penal”, de tal modo que, cuando la sencillez del procedimiento
administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, y la
naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impidan equiparar el
expediente administrativo sancionador sustanciado a un proceso penal, no cabe
apreciar la vulneración del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento
sancionador”.
4. EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO.
4.1.
Las conductas tipificadas como infracción
Tal
y como indicó la STC 47/1987, de 7 de abril[7], el
art. 25.1 CE- “nadie puede ser condenado
o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”-
comprende una doble garantía:
a) “De
orden material y alcance absoluto”, traducida en “la imperiosa exigencia de
predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones
correspondientes”.
b)
De carácter formal, referida “al rango necesario de las normas tipificadoras de
aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto (…) el término
“legislación vigente” contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva
de Ley en materia sancionadora”.
a)
Tipificaciones basadas en elementos genéricos o indeterminados.
La jurisprudencia constitucional no considera infringido el principio de
tipicidad “en los supuestos en que la
definición del tipo incorpore conceptos cuya delimitación permita un margen de
apreciación, máxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la
protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el
que se inserta nuestra Constitución de acuerdo con el art. 10.2 y en supuestos
en que la concreción de tales bienes es dinámica y evolutiva, y puede ser
distinta según el tiempo y el país de que se trate” (STC 62/1982, de 15 de
octubre[8])
b) Tipificaciones residuales y por remisión.
Nos referimos en este caso a la frecuente tipificación de infracciones leves
con base en el “incumplimiento de las obligaciones y vulneración de las
prohibiciones” establecidas legalmente. Estos supuestos tampoco suelen recibir
reproche constitucional alguno por entenderse que “siendo como una norma
residual y de remisión, la delimitación concreta de las conducta sancionables
corresponderá a las reglas remitidas, configuradoras de las “obligaciones” y
“prohibiciones” cuya conculcación dará lugar a la infracción” (STC 341/1993, de
18 de noviembre[9])
5. SISTEMATIZACIÓN DE LAS
INFRACCIONES TIPIFICADAS.
5. 1. Sistematización de las
infracciones.
Para
la sistematización de las infracciones tipificadas y su estructura, haremos uso
de la forma ya plasmada por la profesora Dra. Burzaco Samper[10]:
A)
Infracciones relativas al cumplimiento del servicio.
Infracciones graves (art. 8 LORDFA):
1. Dejar de observar por
negligencia y en tiempo de paz una orden recibida, causando daño o riesgo para
el servicio.
2. Incumplir los deberes militares propios del destino o puesto que se
desempeñe cuando no constituya infracción más grave o delito.
3. Incumplir un deber militar por temor a un riesgo personal.
6. Incumplir las obligaciones del centinela o de otro servicio de armas,
transmisiones o guardia de seguridad, en tiempo de paz, siempre que no se
causare grave daño para el servicio.
7. Abandonar, en tiempo de paz, un servicio o guardia distintos de los
incluidos en el apartado anterior o colocarse en estado de no poder cumplirlos.
14. Prevalerse del empleo para coartar o
impedir a cualquier militar que se encuentre de servicio el cumplimiento de las
órdenes relativas al mismo.
16. Ordenar la ejecución de prestaciones
de tipo personal ajenas al servicio.
19. Promover o tomar parte en alteraciones
del buen orden en el curso de actividades militares o en acuartelamientos,
bases, buques, aeronaves o establecimientos militares, cuando causen perjuicio
al servicio.
27. La ausencia injustificada del destino
en un plazo de veinticuatro horas a tres días de los militares profesionales y
de cinco a quince días de los militares de reemplazo. El plazo se computará de
momento a momento, siendo el inicial aquel en que el militar debía estar
presente en el destino.
28. La ausencia injustificada de los alumnos del centro docente militar de
formación y otros centros de formación, sin autorización, en el plazo de cinco
a quince días. El plazo se computará de momento a momento, siendo el inicial
aquél en que el alumno debía estar presente en el centro.
29. Dejar de prestar
servicio, amparándose en una supuesta enfermedad o prolongando
injustificadamente la baja para el mismo, cuando no constituya infracción más
grave o delito.
35. No resolver en los plazos legales los
recursos interpuestos ante sanciones impuestas por la comisión de faltas leves.
Infracciones leves (art. 7 LORDFA):
1. La negligencia en el
cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto y la falta de interés en
la instrucción o preparación personal.
2. La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las
normas de régimen interior.
3. La inexactitud en el cumplimiento de las normas sobre seguridad
militar en materia de obligada reserva.
4. La inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones de un servicio
de armas o guardia de seguridad.
9. La falta de puntualidad en los actos de servicio y las ausencias
injustificadas de los mismos si no constituyeran infracción más grave.
10. La ausencia injustificada del destino por un plazo inferior a
veinticuatro horas de los militares profesionales y a cinco días de los
militares de reemplazo. El plazo se computará de momento a momento, siendo el
inicial aquel en que el militar debía estar presente en el destino.
11. La ausencia
injustificada de los alumnos del centro docente militar de formación, y otros
centros de formación, por un plazo inferior a cinco días. El plazo se computará
de momento a momento, siendo el inicial aquel en que el alumno debía estar
presente en el centro.
15. La inexactitud o descuido en la
tramitación reglamentaria de las reclamaciones o peticiones formuladas por
subordinados.
33. Auxiliar o encubrir al autor de una
falta grave disciplinaria.
De
modo paralelo a lo que ocurre en el CPM- que dicta un apreciable número de
artículos a la tipificación de los delitos contra los deberes del servicio(107
a 179 CPM), una parte importante de los tipos infractores contenidos en los
arts. 7 y 8 LORDFA tienen como bien jurídico protegido más directo el
cumplimiento de aquellos. De esta forma y de manera simplificada debemos
señalar lo siguiente:
a)
Desde una perspectiva puramente terminológica, debemos señalar que por “actos
de servicio” se entiende “todos los que
tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el
cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponde “
(art. 15 CPM).
Por
su parte, son “actos de servicio de armas”, “todos los que requieren para su
ejecución el uso manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza”
Art. 16 CPM
b)
De acuerdo con criterios jurisprudenciales las referencias a las obligaciones
del destino conforman un tipo sancionador en blanco cuya concurrencia requiere:
1) que se precise la obligación concretamente incumplida; 2) que se trate de
comportamientos negligentes, entendiendo por tales “las actuaciones u omisiones no conformes a Derecho que vienen a
significar descuido o falta de aplicación, falta de actividad o del cuidado
necesario”. Se castiga así “el
incumplimiento culposo de deberes objetivos de cuidado de carácter legal” (STS
de 18 de diciembre de 2006[11],
FJ Primero)
B)
El consumo de drogas y bebidas
alcohólicas.
Infracciones graves (art. 8 LORDFA):
8. Consumir bebidas alcohólicas en acto de servicio de armas o
portándolas, y consentir o tolerar tal conducta, cuando no constituya
infracción más grave o delito.
9. La introducción,
tenencia y consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves, establecimientos o cualesquiera
lugares militares, y en campamentos y zonas de ejercicios, o consentir o
tolerar tales conductas, y, asimismo, el consumo de las citadas sustancias
fuera de dichos buques, aeronaves y lugares militares, cuando se realice
vistiendo uniforme o públicamente cuando afecte a la imagen de la Institución
Militar, siempre que estas conductas no constituyan infracción más grave o
delito.
Infracciones leves
(art. 7 LORDFA):
23. Embriagarse vistiendo uniforme o públicamente cuando afecte a la
imagen de la Institución Militar, o en acuartelamientos, bases, buques,
aeronaves o establecimientos militares, y en campamentos y zonas de ejercicios,
cuando no constituya infracción más grave.
24. Consumir bebidas alcohólicas durante el servicio o con ocasión del
mismo, y consentir o tolerar tal conducta, cuando no constituya infracción más
grave o delito.
25. El juego dentro de los
recintos militares, siempre que no constituya un mero pasatiempo o recreo.
Indudablemente las
infracciones aquí reseñadas guardan una estrecha relación con el cumplimiento
cabal del servicio como bien jurídico protegido, aunque tampoco es ajeno a las
mismas el respeto a la imagen de las Fuerzas Armadas.
En todo caso, y como manifiesta la Exposición de Motivos LORDFA, la
inclusión de estos tipos encuentra su base en la trascendencia y reproche
social de tales conductas – singularmente, el consumo de drogas-. Curiosamente,
dicha EM señala que se sancionan como falta leve “los actos episódicos de consumo de bebidas alcohólicas, y como
falta grave estos mismos supuestos cuando son en servicio de armas o portando
éstas”.
C) Infracciones referidas al ejercicio de autoridad y a la relación
jerárquica de subordinación. La disciplina militar.
Infracción graves (art.
8 LORDFA):
4. Incurrir en negligencia en la
preparación, instrucción y adiestramiento de las fuerzas o personal
subordinado.
13. Excederse arbitrariamente en el
ejercicio de la autoridad o mando, sin causar perjuicio grave al subordinado o
al servicio.
18. Hacer reclamaciones, peticiones o
manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas;
realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con
carácter colectivo.
20. La falta de subordinación, cuando no constituya delito.
21. Los actos con tendencia a ofender de obra a la Policía Militar en su
función de agentes de la autoridad.
22. Realizar acciones que
supongan vejación o menosprecio a subordinados o compañeros, dejar de auxiliar
al compañero en peligro o llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la
dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las
Fuerzas Armadas.
25. Promover o participar en discusiones que susciten antagonismo entre
los distintos Ejércitos y Cuerpos de las Fuerzas Armadas, o de naturaleza
militar.
26. Ocultar o alterar ante
autoridades o superiores el verdadero nombre, circunstancia o destino o hacer
uso de documento que no corresponda al interesado.
36. Quebrantar una sanción o medida
preventiva disciplinaria o facilitar su incumplimiento.
Infracciones leves (art. 7 LORDFA):
8. Las manifestaciones de tibieza o disgusto en el servicio y las
murmuraciones contra el mismo, las órdenes del mando o de otros militares, así
como tolerar dichas conductas en las fuerzas o personal subordinados.
12. La falta de respeto a superiores y, en especial, las razones
descompuestas o réplicas desatentas a los mismos.
13. La irrespetuosidad o la leve desobediencia a órdenes de la Policía
Militar en su función de agentes de la autoridad.
14. Hacer reclamaciones o peticiones en forma o términos irrespetuosos o
prescindiendo de los cauces reglados.
16. Corregir a un subordinado de forma desconsiderada.
17. Ofender a un subordinado o compañero con acciones o palabras
indecorosas o indignas.
18. Invadir sin razón justificada las competencias atribuidas
reglamentariamente a los subordinados y la tolerancia ante tales conductas.
19. Contraer deudas injustificadas con subordinados.
20. La omisión de saludo a un superior, el no devolverlo a un igual o
inferior y el inexacto cumplimiento de las normas que lo regulan.
21. Promover o tomar parte en alteraciones del buen orden que, sin afectar
al interés del servicio, se realicen en el curso de actividades militares, o en
acuartelamientos, bases, buques, aeronaves o establecimientos militares.
22. Las riñas o altercados
entre compañeros.
Según establece el art. 8 ROFAS, “la
disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a
obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como
norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la
Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes
recibidas”.
La centralidad de la disciplina
como bien jurídico protegido- tanto en el ámbito disciplinario (adjetivo
es suficientemente elocuente) como en el penal – está fuera de toda duda. Sin
embargo, dicho valor, a la luz de los postulados constitucionales, ha cobrado
una nueva dimensión en parte distinta de la existente hasta épocas no muy
lejanas.
D) Infracción de normas sobre armamento, material, equipo y normas de
uso de las instalaciones.
Infracciones graves
(art. 8 LORDFA):
5. La inobservancia grave de las normas
reglamentarias relativas al armamento, material y equipo, así como su mal uso.
Infracciones leves (art. 7 LORDFA):
5. El descuido en la conservación del
armamento, material y equipo.
E)
Infracciones relativas a la libertad sexual
Faltas graves (art. 8 LORDFA):
23. Realizar actos que afecten a la
libertad sexual de las personas cuando el acto no constituya infracción más
grave o delito.
F)
Infracciones relativas a la seguridad militar
Faltas graves (art. 8 LORDFA):
10. Incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio,
sin causar perjuicio grave a la seguridad militar.
11. Divulgar información que pueda afectar a la debida protección de la
seguridad o de la defensa nacional o publicar datos que sólo puedan ser
conocidos en razón del destino o cargo en las Fuerzas Armadas, cuando no
constituya delito.
12. Ocasionar o no impedir
actos que supongan riesgo para la seguridad de una Fuerza o Unidad militar.
G) Infracciones contra el decoro o la dignidad militar
Faltas graves (art. 8
LORDFA):
24. Mantener relaciones sexuales en
acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares
cuando, por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo, o por su
trascendencia, atenten contra la dignidad militar.
Faltas leves (art. 7 LORDFA):
6. El descuido en el aseo personal y la infracción de las normas que
regulan la uniformidad.
7. Ostentar insignias,
condecoraciones u otros distintivos militares o civiles sin estar autorizado
para ello.
26. Acudir de uniforme a
lugares o establecimientos incompatibles con la condición militar, comportarse
de forma escandalosa y realizar actos contrarios al decoro exigible a los
miembros de las Fuerzas Armadas.
H) Infracciones contra la propiedad o la Hacienda
Faltas graves (art. 8
LORDFA):
15. Utilizar para usos particulares medios
o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no
constituya delito.
30. Destruir, abandonar, deteriorar o
sustraer caudales, material o efectos de carácter oficial cuando por su cuantía
no constituya delito, adquirir o poseer dicho material o efectos con
conocimiento de su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros.
Faltas leves (art. 7 LORDFA):
27. Deteriorar material o efectos de carácter oficial, de
escasa entidad; adquirir o poseer dicho material o efectos con conocimiento de
su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros.
28. La
sustracción de escasa cuantía y los daños leves en las cosas realizados en
acuartelamientos, bases, buques, aeronaves o establecimientos militares, o en
acto de servicio, cuando no constituya infracción más grave o delito.
Puede que
alguna de las palabras planté dificultades interpretativas. Nos referimos en
concreto al término “efecto” y a la eventual inclusión en el mismo del dinero o
numerario de la Hacienda, cuestión que la STS de 25 de septiembre[12],
resolvió nítidamente con base a una interpretación que aunaba elementos de
diversa índole:
“El término
“efectos” que se emplea en dicho artículo 195 del Código Penal Militar
comprende también el dinero metálico y, en consecuencia, que el objeto del
delito tipificado en ese precepto, cuya indebida aplicación se denuncia, viene
constituido por cualquier numerario, fondo o bien susceptible de evaluación
económica, de tal manera que la expresión “equipo reglamentario, materiales o
efectos que tenga el militar bajo su custodia o responsabilidad por razón de su
cargo o destino” que emplea el legislador, ha de ser interpretada en el sentido
de incluir la totalidad de los bienes de Hacienda en el ámbito militar
susceptibles de tal evaluación, paralelamente a como la Sala Segunda ha
interpretado la expresión caudales o efectos que se recoge en la descripción
del delito de malversación del Código Penal ordinario, que integra todo
capital, hacienda, patrimonio, fondo, cosa o bien de cualquier condición,
fungible o no y susceptible de apreciación económica o valor, con tal de que
pertenezcan dominicalmente al erario público. En el ámbito castrense lo
determinante es su adscripción a los Ejércitos o Institutos Armados de
naturaleza militar, lo que permite, sin mengua de aquella unidad de Hacienda a
que aludimos, la tipificación de los hechos como delito militar” (FJ
Duodécimo).
I)
Infracciones contra los deberes cívicos o políticos del militar.
Faltas graves (art. 8 LORDFA):
17. Impedir, dificultar o limitar a otro militar el libre
ejercicio de los derechos que tenga legalmente reconocidos, cuando no
constituya delito, así como interceptar o devolver a su origen, sin darles el
debido curso reglamentario, las reclamaciones o peticiones formuladas por
subordinados.
31. El incumplimiento de las normas sobre
incompatibilidades.
32. Emitir o tolerar manifiesta y públicamente expresiones
contrarias, realizar actos irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio
contra la Constitución, la Corona y demás órganos, instituciones o poderes o
las personas y autoridades que las encarnan, la Bandera, Escudo e Himno
nacionales y de las demás instituciones representativas, así como contra los
representantes de otras naciones, las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las
componen y otros institutos o cuerpos de naturaleza militar; así como sus
mandos y autoridades militares cuando no constituyan infracción más grave o
delito.
33. Participar en reuniones clandestinas, cuando no
constituya delito.
34. Sin haber solicitado previamente el pase a la
situación legalmente establecida, estar afiliado a alguna organización política
o sindical, asistir de uniforme o haciendo uso de la condición militar a
cualquier reunión pública o manifestación si tienen carácter político o
sindical, ejercer cargos de carácter político o sindical o aceptar candidaturas
para ellos con las excepciones establecidas por las leyes.
Los
militares de reemplazo deberán cumplir su obligación de respetar el principio
de neutralidad política en los términos señalados por la Ley, sin perjuicio de
que, fuera de los recintos, acuartelamientos, buques, bases, aeronaves y demás
establecimientos militares, sin vestir uniforme, y durante el tiempo en que no
estén obligados a permanecer y pernoctar en los mismos, puedan realizar las actividades,
políticas o sindicales, que deriven de su adscripción de una u otra índole, y
siempre que las mismas no se lleven a cabo en relación, directa o indirecta,
con sus compañeros o sus superiores, ni incidan, directa o indirectamente, en
actos relacionados con el servicio, ni con las Fuerzas Armadas, su
organización, estructura y misiones.
Faltas leves (art. 7 LORDFA):
29. Emitir o tolerar expresiones contrarias, realizar
actos levemente irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra la Constitución,
la Corona y demás órganos, instituciones y poderes o las personas y autoridades
que las encarnan, la Bandera, Escudo e Himno nacionales y de las demás
instituciones representativas, así como contra los representantes de otras
naciones, las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las componen y otros institutos
o cuerpos de naturaleza militar, así como sus mandos y autoridades militares
cuando no constituyan infracción más grave o delito.
30. El trato incorrecto con la población civil en el
desempeño de funciones militares.
31. Expresar públicamente opiniones que supongan
infracción del deber de neutralidad en relación con las diversas opciones
políticas o sindicales o que afecten al debido respeto a decisiones de
Tribunales de Justicia.
32. Prestar colaboración
a organizaciones políticas o sindicales, sin haber solicitado previamente el
pase a la situación legalmente establecida. Los militares de reemplazo deberán
cumplir su obligación de respetar el principio de neutralidad política en los
términos señalados por la Ley, sin perjuicio de que, fuera de los recintos,
acuartelamientos, buques, bases, aeronaves y demás establecimientos militares,
sin vestir uniforme, y durante el tiempo en que no estén obligados a permanecer
y pernoctar en los mismos, puedan realizar las actividades, políticas o
sindicales, que deriven de su adscripción de una u otra índole, y siempre que
las mismas no se lleven a cabo en relación, directa o indirecta, con sus
compañeros o sus superiores, ni incidan, directa o indirectamente, en actos
relacionados con el servicio, ni con las Fuerzas Armadas, su organización,
estructura y misiones.
Señalar que
en el tema de los límites de la libertad de expresión aplicable a los militares
ha jugado un papel esencial la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Da cumplida cuenta de ello la STS de 4 de febrero de 2008[13],
que con prolija cita de Sentencias de aquel Tribunal, puntualiza una serie de
cuestiones de indudable relevancia: la voluntariedad del ingreso y el respeto a
los principios de neutralidad política y de jerarquía:
“El
argumento de la voluntariedad del ingreso en las Fuerzas Armadas, sometido en
la actualidad a fuertes críticas, ha sido utilizado por el TEDH en el caso
Kalaç contra Turquía de 1 de julio de 1997.
Por otra
parte, la limitación de los derechos de los militares responde, además, a dos
principios básicos:
a) la
conveniente despolitización del Ejército.
b) La
necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía que, tratándose
de las Fuerzas Armadas, resultan a todas luces imprescindibles, en palabras del
Tribunal Constitucional y de esta propia Sala.
Así, el
principio de neutralidad política aparece claramente expresado en la STEDH de
20 de mayo de 1999, caso Rekvenyi contra Hungría y el de la disciplina, entre
otras, en la conocida sentencia Engel y otros contra Países Bajos,
posteriormente desarrollada y ampliada en el caso Larissis y otros contra
Grecia, de 24 de febrero de 1998, donde entre otras cosas se considera a esta
estructura jerárquica como propia de la condición militar” (FJ Tercero).
La
necesidad de conciliar la protección de la disciplina y la neutralidad
política, de un lado, y el debido respeto al derecho a la libertad de expresión
del que gozan los militares obliga a precisar los casos en que este derecho
está limitado, lo que lleva a la doctrina
sentada por el TEDH y que el TS reproduce y sintetiza en los siguientes
términos:
“Ha
quedado establecido que el Convenio es válido en principio para los miembros de
las Fuerzas Armadas y no solamente para los civiles. Al interpretar y aplicar
las normas de dicho texto…el Tribunal debe estar atento a las particularidades
de la condición militar y a sus consecuencias en la situación de los miembros
de las Fuerzas Armadas. Recuerda a este respecto que el art. 10 no se detiene a
las puertas de los cuarteles. Es válido tanto para los militares como para las
demás personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin
embargo, como ya dijo el Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad
de expresión allá donde exista una
amenaza real para la disciplina militar, no concibiéndose el funcionamiento
eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se
socave dicha disciplina.
Las
autoridades internas no pueden, sin embargo, basarse en tales normas para
obstaculizar la manifestación de opiniones incluso cuando sean dirigidas contra
el Ejército como institución (sentencias Engel y otros, pg. 23 ap. 54,
Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi vs Australia de 19 de
diciembre de 1994, serie A núm. 302 pg. 17ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25
de noviembre de 1997, repertorio de sentencias y resoluciones 1997-VII, pags.
2589-2590, ap.45).
A
tenor de dicha doctrina, sólo cabe limitar el derecho de expresión de los
militares cuando exista una “necesidad social imperiosa”, lo que ocurrirá allí
donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión
interna de las Fuerzas Armadas” (FJ Cuarto).
Cambiando
de asunto, en cuanto a la infracción grave contemplada en el art. 8.31 LORDFA,
simplemente poner de relieve que en relación con los reservistas ha de
tenerse en cuenta la previsión del art. 125.5 LCM: “La condición de reservista voluntario se considerará actividad
exceptuada del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas”.
5.2 La reincidencia.
En
el art. 8 LORDFA se erige en el elemento determinante de uno de los tipos; me
refiero concretamente al recogido en el núm. 37, con el siguiente tenor
literal:
“Cometer falta leve,
teniendo anotadas y no canceladas al menos 3 faltas sancionadas con arresto”.
Este
estilo de tipificación puede planear recelos en cuanto parece encerrar cierta
desproporción intrínseca: no en vano, estamos ante una fórmula de “infracción
leve + reincidencia = infracción grave”.
A
ello hay que sumarle que las garantías del procedimiento por infracciones leves
se hallan de algún modo recortadas, razón que, precisamente, sirve para
fundamentar algunas opiniones doctrinales sobre la necesidad de dar el
procedimiento oral las debidas salvaguardas[14].
5.3 Sanciones disciplinarias
Las competencias para la
imposición de sanciones.
a) Criterios
Las
previsiones de los arts. 26 a 43 LORDFA se estructuran formalmente en una serie
de reglas generales que se acompañan, en preceptos que le siguen, con la
pertinente concreción de las autoridades con potestad para imponer sanciones.
Me remito a dichos artículos. Dicha potestad se atribuye conforme a dos
criterios que actúan con carácter complementario:
a)
La condición del sancionado, en la medida en que la autoridad sancionadora
extiende su competencia a los militares de determinada categoría.
b)
Los tipos de sanción que cada autoridad puede imponer en función de la también
distinta naturaleza – grave o leve- de las infracciones.
En
la aplicación de estos criterios, y ya en cuanto a los reservistas voluntarios,
ha de tenerse en cuenta que éstos “tendrán inicialmente los empleos de alférez,
sargento y soldado, según la categoría a la que hayan accedido en la
correspondiente convocatoria de plazas”, quedando a determinación reglamentaria
la forma de ascender a empleos superiores (art. 128 LCM).
b)
Sobre el vicio de la incompetencia.
Tal
y como especifica la STS de 3 de febrero de 2005[15], “cualquier
resolución sancionadora para no incurrir en vicio de nulidad o anulabilidad por
incompetencia debe reunir los siguientes requisitos:
“a)
Competencia abstracta o genérica del órgano sancionador, que existirá cuando
éste se encuentre incluido en la enumeración taxativa y excluyente efectuada
por el art. 27 LORDFA
b)
Competencia concreta y actual de dicho Mando, que se le atribuye legalmente por
estar el sancionado directamente a sus órdenes en aplicación de un doble
criterio, a la vez jerárquico y funcional: atribución ésta, por otra parte,
imprescindible en organizaciones jerarquizadas como la Guardia Civil o las
Fuerzas Armadas.
c)
Imposición de la sanción dentro de los límites legalmente establecidos”.
Ni
siquiera lo ostensible de la incompetencia en un dato definitivo para concluir
la nulidad radical de la correspondiente resolución sancionadora. Así lo afirma
la STS de 17 de mayo de 2004[16], que
apunta:
“…lo
manifiesto de la incompetencia no resulta determinante de la nulidad
insubsanable (…), sino el que precisamente aquella incida u opere en razón de
la materia o del territorio, especificación introducida por la Ley 30/1992
(art. 62.1 b) respecto de la regulación que se hacía en el art. 47.1 a( de la
anterior Ley de Procedimiento Administrativo (…), comprensiva también de la
incompetencia jerárquica que fue paulatinamente descartada por la
Jurisprudencia (vid. STS Sala 3ª 23-03-1984; 12-12-1986; 10-03-1987 y
22-03-1988).
De manera que la
falta de competencia meramente jerárquica, aunque ésta sea manifiesta, no
conduce a la nulidad radical que se pretende, o dicho de otro modo, la
invalidez que en tal caso afecta al acto de que se trata entra dentro de la
categoría de la mera anulabilidad, convalidable en los términos del art. 67.1
Ley 30/1992 por quien tenga la competencia de que carecía el autor de la
resolución defectuosa; que es justamente la situación a que se dio lugar
mediante la actuación sanadora del mando que conoció de la alzada, cuya
competencia está fuera de duda” (FJ Tercero).
5.4 Tipología de las
sanciones y su contenido. Especial mención a la naturaleza de la sanción de
arresto.
Lo
regulan los artículos comprendidos entre el 11 y 16 LORDFA.
Represión.
Reprobación expresa que por escrito dirige el superior al subordinado.
Privación
de salida. Permanencia del sancionado en su Unidad,
acuartelamiento, base, buque o establecimiento, fuera de las horas de servicio,
con supresión de salidas hasta 8 días como máximo.
Arresto
de 1 a 30 días. Restricción de libertad del sancionado,
que implica su permanencia, por el tiempo que dure su arresto, en su domicilio
o en el lugar de la Unidad, acuartelamiento, base, buque o establecimiento que
se señale. El sancionado participará en las actividades de la Unidad,
permaneciendo en los lugares señalados el resto del tiempo.
Arresto
de 1 mes y 1 día a 2 meses. Privación de libertad del
sancionado y su internamiento en un establecimiento disciplinario militar
durante el tiempo por el que se imponga. El militar sancionado no participará
en las actividades de la Unidad durante el tiempo de este arresto.
Pérdida
de destino. Cese en el destino que ocupa el infractor,
quien durante 2 años no podrá solicitar nuevo destino en la Unidad, localidad o
demarcación territorial específica de los Ejércitos a la que pertenecía cuando
fue sancionado.
Baja
en el centro docente militar. Pérdida de la condición de
alumno del centro y la del empleo militar que hubiere alcanzado con carácter
eventual sin perjuicio de la condición militar que tuviera antes de ser
nombrado alumno.
Dos
consideraciones:
a)
La represión incluye únicamente la reprobación expresa y por escrito. No así la
amonestación verbal que va ligada al ejercicio de mando, y para el mejor
cumplimiento de sus obligaciones y del servicio.
b) L
naturaleza del arresto ha planteado cierta controversia, resuelta por el
Tribunal Constitucional. La STC 31/1985, de 5 de marzo[17],
zanja sin ambages que “El arresto domiciliario es una situación privativa de
libertad, aun cuando se imponga “ sin perjuicio del servicio””” (FJ Tercero B).
5.5 El principio de
tipicidad y figuras afines a las sanciones. La pérdida de la condición de
reservista como no-sanción.
Nos
encontramos con determinadas situaciones o figuras, cuyos perfiles pueden
provocar la duda sobre su auténtica naturaleza jurídica. Entre ellas despunta
la pérdida de la condición de reservista que se contempla para los siguientes
casos:
a)
Incumplimiento de la obligación de presentarse tras ser llamado para su
incorporación. Según prevé el art. 123.6 LCM, al reservista en cuestión “se le
abrirá un expediente para verificar las causas de incumplimiento” de modo que
si del resultado de aquel “ se aprecie la inexistencia de causa justificada perderá su condición de
reservista y podrá dar lugar a la adopción de otras medidas que se fijarán
reglamentariamente”.
b)
Resolución del compromiso, regulada en el art. 23 RDRV y entre cuyas causas se
cita el supuesto mencionado en el apartad anterior. De entre la lista de
circunstancias que permiten dicha resolución del compromiso con la consiguiente
pérdida de la condición de reservista voluntario, debemos destacar la citada en
la letra b)- “Condena por delito doloso o pena incompatible con la
incorporación para prestar servicio en unidad, centro u organismo del
Ministerio de Defensa”.
Parece
que el supuesto no hace referencia a la comisión de infracciones penales
durante el periodo de activación, puesto que en caso contrario poso sentido
tendría aludir a condena “incompatible con la incorporación”.
6. PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR.
6.1 La
información previa.
Es
pauta común a los procedimientos administrativos sancionadores la posibilidad
de que, con anterioridad a la apertura del expediente disciplinario, se acuerde
una información previa tendente al esclarecimiento de los hechos (art. 44.2 LORDFA).
Se trata de actuaciones preliminares normalmente orientadas a determinar los
hechos susceptibles de infracción, la identificación de los responsables y las
circunstancias relevantes que pudieran concurrir.
6.2 Plazos (art. 48 LORDFA)
Cuando
los plazos se señalen por días. Se entiende que son hábiles. Exclusión de los
domingos y declarados festivos.
Cuando
se exprese en meses o años. Computo de fecha a fecha. Cuando en el mes de
vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en el que se comienza el cómputo
se entiende que el plazo expira el último día del mes.
Cuando
el último día del plazo sea inhábil. El plazo se entiende prorrogado al primer
día hábil siguiente.
Los
inicios del cómputo.
Plazos
expresados en días. Computo a partir del día siguiente a aquel en el que tenga
lugar la notificación o publicación del acto de que se trate.
En
otro caso. A partir del día de la notificación o publicación del
correspondiente acto, salvo que en él se disponga otra cosa.
6.3 Procedimiento en faltas
leves
Estamos
ante un procedimiento preferentemente oral, en el que la autoridad con
competencia sancionadora “verificará la
exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor en relación con los mismos,
comprobará si están tipificados en alguno de los apartados del art. 7 LORDFA y,
si procede, graduará e impondrá la sanción correspondiente, ateniéndose a las
circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor”.
6.4 Procedimiento en faltas
graves.
Aspectos
importantes.
a)
Las medidas cautelares previstas en el art. 55 LORDFA.
El
art. 55 LORDFA, dentro de la regulación del procedimiento para faltas graves,
contempla la posibilidad de adoptar medidas de carácter preventivo tendentes al rápido restablecimiento de la
disciplina. Tales medidas son:
-
Arresto preventivo del
presunto infractor en un establecimiento disciplinario militar o en el lugar
que se designe, no pudiendo permanecer en esta situación más de un mes, que le
será computado en el cumplimiento de la sanción que eventualmente se imponga.
-
Cese en las funciones
habituales del presunto infractor por tiempo no superior a 3 meses.
b)
El plazo de caducidad del art. 63 LORDFA.
El
art. 63.1 LORDFA establece que “dentro de los 15 días a contar desde el
siguiente al de la notificación de la resolución por la que se imponga una
sanción por falta leve, la autoridad disciplinaria ordenará, si a su juicio los
hechos sancionados pudieran ser constitutivos de una falta grave (…), la
apertura del procedimiento correspondiente, o dará parte a la autoridad
competente para ello”.
Este
precepto planteó problemas de interpretación que requirieron de fijación de
doctrina jurisprudencial por STS de 25 de febrero de 2002[18],
que se pronunció en los siguientes términos:
“1º.-
La prerrogativa de los artículos 63 de la LO 8/1998 (…) ha de ejercitarse por
la Autoridad disciplinaria dentro de los quince días hábiles a contar desde el
siguiente al de la notificación de la resolución por la que se imponga la
sanción por falta leve. En dicho plazo, que es de caducidad, se iniciará el
procedimiento correspondiente y también el mismo plazo e iniciarán los
trámites de notificación al expedientado
de la resolución.
2º.-
De conformidad con el artículo 58 de la Ley 30/1992, la notificación de la
apertura del procedimiento a que se refiere el apartado anterior deberá ser
cursada y fehacientemente practicada al interesado, con constancia de la fecha,
en el plazo de diez días hábiles que se contarán a partir del día de la
resolución que ha debido adoptarse en el plazo del apartado anterior previsto
para la adopción de la resolución e iniciación de las actuaciones y de la
diligencia de notificación, conforme al artículo 63 de la LODFA, entendiendo
que este plazo de diez días es asi mismo de caducidad para la eficacia de la
resolución; caducidad ésta que deberá
entenderse producida salvo, excepcionalmente, en casos en que la notificación
se haya podido retrasar por fuerza mayor o como consecuencia de la conducta del
propio interesado, supuestos en los que, acreditadas y comprobadas tales
circunstancias, podrá entenderse que no se produce el mencionado efecto de la
caducidad exclusivamente por el tiempo en que dichas razones excepcionales han
provocado la dilación o demora “ (FJ 1º).
7. PRINCIPIO DE PRESCRIPCIÓN
7.1. Introducción.
Dice
la STC 157/1990, de 18 de octubre[19],
que “la
institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación
constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera
expresa en el art. 9.3 CE, puesto que en la prescripción existe un equilibrio
entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material,
que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas”, concluyendo que ningún reproche constitucional cabe
hacer a “ la renuncia del Estado al ejercicio del “ius puniendi” mediante el
establecimiento normativo de un límite temporal del ejercicio del “derecho a
castigar”. (FJ Tercero).
En
relación con la prescripción en el ámbito disciplinario habrá que estar a lo
establecido en el art. 22 y 24 LORDFA, a saber:
7.2 Prescripción de
infracciones.
De
acuerdo con el art. 22.1 LORDFA, las faltas leves prescriben a los 2 meses y
las faltas graves a los 6 meses, iniciándose el cómputo de dicho plazo desde el
día en que la infracción se hubiera cometido. Llama la atención, en primer
lugar la cortedad de los plazos si los comparamos con los previstos en el art.
132 LORJAP-PAC (3 años, para infracciones muy graves; 2 años, para las graves;
y 6 meses para las leves), lo cual no
implica en modo alguno dudar de su idoneidad.
Varias
son las cuestiones que en relación con el contenido interesa destacar:
a)
El precepto se inicia con la expresión “en las faltas graves”, lo que no parece
inducir a equívoco en cuanto a que sólo se refiere a la prescripción de éste
tipo de faltas y excluyendo, en suma, las faltas leves.
b)
En cuanto a la interrupción del plazo, se recoge la previsión habitual de
iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado,
requisito éste último cuya relevancia ha subrayado la jurisprudencia española:
“En
todos los casos se parte del principio de exigir una comunicación externa al
ámbito administrativo de los actos que impiden los efectos favorables al
administrado que se infieren del retraso en la tramitación de los expedientes,
en aras de un principio de certeza y seguridad jurídica. La proyección exterior
del acto no sólo permite al administrado tener conocimiento seguro e inmediato
de si ha transcurrido o no el plazo del que depende su situación jurídica, sino
que evita la sospecha de que la Administración pueda haber cumplido dicho plazo
en el plano formal de la datación de los actos, pero no en el terreno real de
la producción material de los mismos[20]”.
c)
Mayores reparos técnicos nos merece la mención final del precepto- “volviendo a
correr el cómputodel plazo de no haberse concluido el expediente en el tiempo
de instrucción establecido”- y ello por las siguientes razones:
- La
generalidad de las normas administrativas ligan la reanudación del cómputo del
plazo de prescripción a la paralización del procedimiento por causa no
imputable al presunto responsable, en términos similares, sino idénticos, a los
contenidos en el art. 132.2 LRJAP-PAC
- La
redacción de la LORDFA propicia la confusión entre prescripción de la acción y
caducidad del expediente sancionador. Respecto del procedimiento administrativo
común, y frecuente a los equívocos iniciales que suscitó el cotejo de los arts.
442.2 y 92 LRJAP-PAC, hoy es de interpretación pacífica que “la declaración de
caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en la
Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley
30/92, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las
potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art.
92.3 de la misma Ley[21]”(
STS de 12 de Junio de 2003, Fallo).
7.3 Prescripción de las
sanciones
La
prescripción de las sanciones, recogida en el art. 24 LORDFA, se remite a los
mismos plazos establecidos en el art. 22 LORDFA para la prescripción de
infracciones. Recordemos que en este caso el transcurso del plazo de
prescripción implica la imposibilidad de hacer exigible el cumplimiento de la
sanción con sanciones impuestas. Con igual criterio al contenido en el art.
132.3 LRJAP-PAC, el plazo comienza a
contarse “desde el día siguiente a aquel en que adquiere firmeza la resolución
sancionadora” (art. 24 LORDFA), en el bien entendido que, a nuestro juicio,
habría igualmente que interpretar que el inicio del plazo de prescripción de la
sanción es el siguiente a la notificación de la resolución sancionadora firme.
Aunque
nada se dice en la Ley, cabe afirmar que el cómputo se interrumpe con el inicio
del procedimiento de ejecución de l sanción el que, a su vez, viene dado por el
requerimiento de cumplimiento al infractor.
Por
otro lado, y de acuerdo con el mismo art. 24 LORDFA, “la prescripción se
interrumpirá cuando por cualquier motivo no imputable a las autoridades o
mandos con potestad disciplinaria fuese imposible su cumplimiento o éste se
suspendiese”. Por razones lógicas, el cómputo habría de reanudarse cuando la
“imposibilidad del cumplimiento” de la sanción desapareciese; sin embargo nada
se dice sobre las razones a que tal imposibilidad va guiada, ni quién debe
apreciar la misma o su cesación lo que introduce una cierta inseguridad sobre
la virtualidad del artículo.
8. RÉGIMEN PENAL
Las sanciones Penales
Según
establece el art. 24 CPM, las penas que pueden imponerse por los delitos
recogidos en el Código son:
PRINCIPALES.
-
Prisión
-
Pérdida de empleo.
-
Inhabilitación definitiva
para mando de buque de guerra o aeronave militar
-
Confinamiento
-
Destierro.
ACCESORIAS.
-
Pérdida de empleo
-
Suspensión de empleo
-
Deposición de empleo
-
Inhabilitación absoluta
-
Suspensión de cargo pÚblico
y derecho de sufragio activo
-
Suspensión de actividades de
empresa, incautación y disolución de la misma.
-
Pérdida o comiso de los
instrumentos y efectos del delito.
En
relación con el cuadro adjunto deben tenerse en cuenta las siguientes
consideraciones:
a)
El análisis de las previsiones contenidas en los arts. 30 y siguientes CPM permite
colegir que algunas de las penas legalmente contempladas no son aplicables a
los reservistas voluntarios dado que
sólo están previstas para militares profesionales (vgr: pérdida de empleo) o
militares con empleo en propiedad (vgr: suspensión de empleo).
b)
El principio de proporcionalidad encuentra traslación en el art. 35 CPM:
“en los delitos militares, y salvo lo dispuesto
en los artículos siguientes, se impondrá la pena señalada por la Ley en la extensión que se estime adecuada,
teniendo en cuenta, además de las circunstancias atenuantes y agravantes que
concurran, la personalidad del culpable, su graduación, función militar, la
naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del
hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración. Especialmente se tendrá en cuenta la
condición de no profesional del culpable para imponer la pena en menor
extensión.
La
individualización penal que se efectúe deberá ser razonada en la sentencia”.
c)
La jurisprudencia ha venido a señalar que las previsiones del Código Penal
sobre eventual sustitución de penas privativas de libertad no es posible en
relación con las penas del CPM:
“…el
art. 24 expresa terminantemente “las penas que pueden imponerse por los delitos
comprendidos en este Código” entre las que, adelantamos, no se encuentra la de
la Multa. En lo que concierne a la “Aplicación de penas”, el art. 40 también es
concluyente en cuanto a que la pena de prisión no puede tener duración inferior
a tres meses y un dia; o lo que es lo mismo, que por debajo de la pena
privativa de libertad cuando es la típica del delito de que se trate, n o haya
otra de distinta naturaleza que pueda ser impuesta. Y en lo que atañe al
“cumplimiento de las penas”, el art. 44 excluye la posible suspensión de la
ejecución de la pena impuesta cuando se trata de “reos que (no)pertenezcan a
los Ejércitos”, expresión esta última referida, según se deduce de la
Exposición de Motivos del CPM, a quienes tengan la condición de militares;
mientras que el art. 43 prevé que “en tiempo de guerra, las penas privativas de
libertad impuestas a militares podrán ser cumplidas en funciones que el mando
militar designe, en atención a las exigencias de la campaña y de la disciplina [22]“.(
STC 28 de octubre de 2003) (FJ Primero).
9. BREVE RESEÑA PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD
De
forma tajante, el art. 2 CPM señala:
“No hay pena sin dolo o
culpa. Cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior
resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al
menos, por culpa”
Siguiendo
a PARADA VÁZQUEZ[23]
la culpabilidad puede definirse como “el juicio personal de reprochabilidad
dirigido al autor de un hecho típico y antijurídico”, siendo necesario:
a)
Que el causante de la acción u omisión en que consiste la conducta ilícita, lo
sea a título de autor, cómplice o encubridor;
b)
Imputabilidad, en el sentido de que no concurran circunstancias que alteren su
capacidad de obrar; y
c)
Voluntariedad en la comisión de los hechos, esto es, intencionalidad,
negligencia o ignorancia.
10. CONCLUSIONES
La
figura del reservista voluntario fue una novedades que en su momento introdujo
la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.
Su origen es coetáneo a la suspensión del servicio militar obligatorio. La
reducción de efectivos en nuestras Fuerzas Armadas por esa causa motivó, entre
otras razones, la articulación de un sistema que permitiera dotarlas de
recursos humanos de carácter adicional
que pudieran ser utilizados en situaciones extraordinarias o, incluso, en
periodo de normalidad atendiendo al cumplimiento de un objetivo fundamental: la
Defensa Nacional. Los reservistas voluntarios se configuran así como un
colectivo destinado a reforzar las capacidades de las Fuerzas Armadas (según
expresión textual recogida en el artículo 1º del Real Decreto 1691/2003, de 12
d diciembre, al definir esa figura jurídica).
Trascurrida
poco más de una década del nacimiento legal de la figura de los reservistas
voluntarios en España hay que indicar que su implantación ha sido progresiva,
aunque, lamentablemente, su grado de difusión e incluso de conocimiento y
comprensión en la sociedad o en algunos ámbitos castrenses no ha conseguido
todavía unos niveles óptimos.
En
este trabajo se ha intentado dar unos matices referidos al régimen sancionador
aplicable a esta figura. Para ello, primeramente se ha determinado cuando se
entiende que un reservista voluntario está activado, procediendo por tanto a
serle aplicable la normativa sancionadora castrense. Ello en principio podría
llegar a suscitar una serie de dudas con respecto a algunas de las situaciones
dudosas en las que el reservista voluntario se puede ver envuelto, ya sea
cuando está en situación de formación militar, cuando existe una suspensión de
la activación o, por último, cuando ostenta
la situación de reservista honorífico. Para todo ello se intenta dar una
solución o una aclaración lógica que lleva al lector a una afirmación en cuanto
a la situación de activado del mismo.
Por
otro lado, y no menos importante, se da una visión de la problemática que
existe con el principio “Non Bis in Idem” y se relaciona con la Ley Orgánica
8/1998, de 2 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. El
principio “non bis in ídem”, pese a no estar recogido expresamente en nuestra
Constitución Española, ha sido reconocido ya plenamente por nuestra
Jurisprudencia en varias Sentencias. Es precisamente en esta Jurisprudencia
donde hacemos hincapié y se plasma la doctrina de ésta con la finalidad de
dejar esta temática que tanta controversia suscita.
Una
vez ya metidos en materia disciplinaria, hemos abordado las conductas
tipificadas como infracción en las que el reservista voluntario activo está
sujeto, así como una sistematización de las infracciones tipificadas. Se han
expuesto estructuradamente las infracciones dependiendo de su “bien jurídico
protegido” y clasificándolas en las que según la actual ley se determinan como
graves o leves, e incurriendo en aclaraciones pertinentes de aquellas que
suscitan más interés o controversia en la práctica.
Así
mismo, se hace una breve clasificación de las sanciones reguladas por la LORDFA
y de manera conceptual y explicativa de su contenido. A veces, para el desconocedor
de la terminología castrense, se hace necesario realizar a nivel explicativo
una aclaración de las sanciones, tales como la represión, privación de salida,
arresto, etc.
Obviamente
se asume también la necesidad de investigar a cerca del modo o maneras de
perder la condición de reservista aun cuando no existe sanción. De esta manera,
existe una serie de situaciones que de manera dudosa pueden suponer la pérdida
de la condición de reservista voluntario.
Se
hace también, de manera no tanto detallada al ser un aspecto asumible de manera
general, el procedimiento sancionador y sus particularidades en la figura
jurídica del voluntario reservista, así como también algunos de los principios
adyacentes a éste, tales como los plazos de caducidad y el principio de
prescripción.
Por
último, se hace una referencia al régimen penal y a las previsiones que tiene
el Código Penal Militar en cuanto a la proporcionalidad, los tipos de penas y
los derechos del presunto culpable reservista voluntario.
[1] 1 (López Sánchez, J. Protección penal de la disciplina militar.
Madrid: Dykinson, 2007, p.181.
[2] STC (Sala 1ª) 2/1981, de 30 de enero; recurso núm. 90/1980. Ponente:
Díez de Velasco Vallejo, Manuel.
[3] STC (Sala 1ª) 107/1989, de 8 de junio; recurso núm. 687. Ponente:
Leguina Villa, Jesús.
[4] STC (Sala 2ª) 159/1985, de 27 de noviembre; recurso núm. 821/1984.
Ponente: Arozamena Sierra, Jerónimo.
[5] STC (Pleno) 94/1986, de 8 de julio; recurso núm. 845/1983. Ponente:
Vega Benayas, Carlos de la.
[6] STC (Sala 1ª) 334/2005, de 20 de diciembre de 2005; recurso núm.
3581/2001. Ponente: Pérez Tremps, Pablo.
[7] STC (Sala 2ª) 42/1987, de 7 de abril; recurso núm. 520/1985. Ponente:
Latorre Segura, Ángel.
[8] STC (Sala 1ª) 62/1982, de 15 de octubre; recurso núm. 185/1980. Ponente:
Gómez- Ferrer Morant, Rafael.
[9] STC (Pleno) 341/1993, de 18 de noviembre; recurso núm. 11045/1992.
Ponente: García-Mon y González- Regueral, Fernándo.
[10] Burzaco Samper, M. Estatuto jurídico del Reservista Voluntario. Ed.
Dykinson.S.L Madrid, 2010
[11] STC (Sala 5ª) de 18 de diciembre de 2006; recurso núm. 64/2006.
Ponente: Juanes Peces, Ángel.
[12] STC (Sala 5ª) de 25 de septiembre de 2001; recurso núm. 2/2001.
Ponente: Pérez Esteban, Fernando. Referida al art. 195 CPM, que no impide su
validez para interpretar los preceptos de este apartado.
[13] STC (Sala 5ª) de 4 de febrero de 2008; recurso núm. 94/2007. Ponente:
Juanes Peces, Ángel.
[14] Calvo Cabello, A. “La traslación de las garantías procesales al
derecho sancionador militar. En AAVV. Derecho Penal y disciplinario militar.
Valencia: Tirant lo Blanch/Universidad de Castilla- La Mancha, 2006, p.111.
[15] STS (Sala 5ª) de febrero de 2005; recurso núm. 54/2004. Ponente:
Juanes Peces, Ángel.)
[16] STS (Sala 5ª) de 17 de mayo de 2004; recurso núm. 176/2003. Ponente: Calderón
Cerezo, Ángel,
[17] STC (Sala 1ª) 31/1985, de 5 de marzo; recurso núm. 718/1984. Ponente:
Gómez- Ferrer Morant, Rafael. BOE núm. 74, de 27 de marzo de 1985)
[18] STS (Sala 5ª) de 25 de octubre de 2002; recurso núm. 108/2002.
Ponente: Corrales Elizondo, Agustín.
[19] STC (Pleno) 157/1990, de 18 de octubre; recurso núm. 732/1987. Ponente
Rodríguez- Piñero y Bravo- Ferrer, Miguel
[20] STS de 7 de octubre de 2002 (Sala 3ª, Sección 4ª) de 7 de octubre de
2002; recurso núm. 3429/2001. Ponente Xiol Ríos, Juan Antonio.
[21] STS (Sala 3ª, Sección 5ª), de 12 de junio de 2003, recurso núm.
18/2002. Ponente: Sanz Bayón, Juan Manuel. Esta Sentencia fue dictada con
ocasión de un recurso de casación en interés de Ley.
[22]STC, sala 5ª de 28 de octubre de
2003; recurso núm. 46/2003. Ponente: Calderón Cerezo, Ángel
[23] PARADA VÁZQUEZ, R. Derecho Administratvo I. Parte General. 11ª ed.
Madrid: Marcial Pons, 199, p. 526.
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