Una forma de introducirnos en este tema en particular
será por medio de la indagación de la tipicidad de la rebelión en el Código Penal y en el Código Penal Militar con
respecto a la necesidad de tutelar el
mismo interés, si bien será en diferentes momentos. Por un lado, en el Código
Penal será en “tiempos de paz” y en el Código Penal Militar en “tiempos de guerra”.
Debemos primeramente hacer una pequeña aclaración en lo
que respecta al concepto de “orden público” en la legislación común. Los
comentaristas coinciden en explicar el significado del “orden público” a partir
de la idea de “tranquilidad pública o general”. Groizard sostiene que todo
ciudadano tiene derecho a la “tranquilidad pública”. Por otro lado, Viada y
Vilaseca, otro comentarista del Código de 1970, también vincula el “orden
público” con la idea de “tranquilidad”. Viada, se limita a definir el “orden
público” como “la tranquilidad general, base fundamental de la estabilidad y
progreso de las humanas sociedades”.
Al abordar el estudio de los “delitos contra el orden
público” en el CP de 1928, Jiménes de Asúa y Antón Oneca asumen dicho concepto
de Viada. Por consiguiente, cabría afirmar que el “orden público” es una
situación de “tranquilidad general” que recibe protección penal en los Códigos
frente a especiales tipos de perturbaciones que pueden producir, de forma
“inmediata”, “alarma” en la colectividad.
La tesis de Groizard constituye el punto de partida para
averiguar si el “orden público” es el bien jurídico tutelado en la rebelión. La
aceptación de esta tesis depende de la importancia que se reconozca a los
medios de comisión violentos, es decir, el alzamiento público y en abierta
hostilidad contra el Gobierno, que son el núcleo de la tesis del autor, en la interpretación del bien jurídico.
ORDEN
PÚBLICO EN LA LEGISLACIÓN PENAL MILITAR.
La rebelión se incrimina entre las conductas contra el
“orden público” en los Códigos Penales del Ejercito de 1884 y de la Marina de
Guerra de 1884. Así, en el Título III del Código militar de 1884 lleva por
rúbrica “Delitos contra el orden público y la seguridad del ejército” y, bajo esta
última, sólo regula la rebelión y la sedición. La rebelión se tipifica como un
“alzamiento armado contra la Constitución del Estado, mientras que la sedición
abarca un conjunto de casos de indisciplina.
También en la legislación sobre estados de excepción se
aprecia la tutela del “orden público” como un valor que fundamenta la
incriminación militar de la rebelión. Incluso, la Ley de Orden público de 1933
que se dicta durante la II República, también asume una noción amplia de “orden
público” y conserva los mecanismos militares empleados tradicionalmente para
garantizar el “orden interno”. De hecho, esta Ley sigue siendo de aplicación
durante los primeros veinte años del franquismo, si bien con puntualizaciones
diferenciadoras con respecto a las republicanas.
DOCTRINA
SOBRE EL BIEN JURÍDICO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 472 DEL CP Y 79 DEL CPM.
El Código penal militar de 1985 y el Código Penal de 1995
incluyen la rebelión, respectivamente, en los títulos “Rebelión en tiempo de
guerra” y “Delitos contra la Constitución”. La interpretación del bien jurídico
tutelado en los arts. 79 del CPM (tipo básico de “rebelión en tiempo de
guerra”) y 472 CP (tipo básico de “rebelión en tiempo de paz”) requiere
aproximarse al significado de las rúbricas bajo las que estos preceptos se
situan.
Es importante indicar que el empleo del término
“Constitución” al que hace referencia el Código común, es cuestionado por el
sector minoritario de la doctrina, alegando que el mismo alude a un bien
jurídico, la Constitución, y que abarca la práctica totalidad de los tipos
penales en un Estado democrático.
Rebollo Vargas al explicar que la denominación del Título XXI indica que de la
existencia de la “norma Suprema” se infieren “distintas consecuencias para el
ordenamiento jurídico y, en este caso, para el Derecho penal, en tanto que esta
misma garantiza que el propio Estado adecue su funcionamiento a los
principios que de ella se desprenden y,
en particular, debe garantizar el ejercicio y el reconocimiento expreso de los
derechos fundamentales.
Por consiguiente, el objeto formar protegido en el tipo
básico de “rebelión en tiempo de paz”, artículo 472 CP, es identificado por la
doctrina mayoritaria como el
“ordenamiento u organización democrático constitucional del Estado”. Por otro
lado, con respecto al Código castrense, la rúbrica “Rebelión en tiempo de
guerra” tiene una escasa o nula utilidad desde el punto de vista de la función
sistemática que desempeña el bien jurídico. Así, es el supuesto en el que el
legislador puede excepcionalmente prever la pena de muerte en la ley penal
militar (art. 15 CE). En tal estado de cosas, habiéndose derogado la pena
capital del Código castrense en virtud de la LO 11/1995, de 27 de noviembre, y
salvo que se reimplantara dicha sanción, la rúbrica comentada sólo aparece
indicar el Lapso o la época específica en el que la rebelión debe perpetrarse
para realizar el tipo descrito en el artículo 79 CPM.
Montull Lavilla define el bien jurídico como “la norma y
efectiva aplicación y funcionamiento, en tiempo de guerra, de la propia
Constitución y, en suma, del aparato de poder en ella establecido, y, más
concreta e inmediatamente, su regular actuación. Dicho autor no dice si la
“rebelión en tiempo de guerra” también lesiona el “orden público” y la “paz
pública”, y tampoco si el “estado de sitio” es relevante para la interpretación
del bien jurídico tutelado.
ESPECIAL
REFERENCIA A LA REGULACIÓN DEL “ESTADO DE SITIO” EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DERECHO.
La Carta Fundamental otorga al Poder Legislativo la
competencia para determinar en qué casos cabe declarar los “estado de alarma,
de excepción y de sitio”. En uso de esta facultad, el legislador dicta la
LOEAS, en la que el supuesto de hecho de la declaración del “estado de sitio”
se describe de la siguiente forma:
“Art. 32: Cuando se produzca
o amenace en [sic] producirse una insurrección o acto de fuerza contra la
soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el
ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el
Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 116 de
la Constitución, podrá proponer al Congreso de los Diputados la declaración del
estado de sitio”.
Señala el autor García Rivas que, en los artículos antes
mencionados (arts. 116.4 CE y 32.1 LOEAS) se conserva la histórica relación
entre la rebelión y el “estado de sitio”, si bien, se pone fin a la autonomía
del poder militar para implantar este último y determinar qué conductas son constitutivas de rebelión. Además, , el
mismo estado excepcional queda configurado como el último instrumento con el
que cuenta el Estado para defenderse de una insurrección.
FINES
DE LA REBELIÓN EN EL ART. 472 CP.
Son reos del delito de rebelión, según el art. 472 CP,
los que realizan un “alzamiento” dirigido a “conseguir cualquiera de los
siguientes fines:
1. Derogar, suspender o
modificar total o parcialmente la constitución.
Según Elías Díaz, el “imperio” de la ley como expresión
de la voluntad general” es uno de los caracteres generales que definen a un
auténtico Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y, a su vez, ese mismo carácter se
concreta, entre otros preceptos constitucionales, en el art. 9.1 CE, que dice:
“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico”.
El interés que se tutela es “la vigencia y la aplicación
efectiva” de la Norma Suprema contra el “alzamiento rebelde que persigue el
“propósito” de:
a) derogarla o modificarla
total o parcial, sin que medien los procedimientos previstos en su Título X,
“de la reforma constitucional”; y
b) suspender su aplicación
total o parcialmente.
2. Destituir o despojar en
todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o al Regente o
miembros de la Regencia u obligarles a ejecutar un acto contrario a su
voluntad.
El Poder Ejecutivo se estructura en torno a dos órganos:
El Gobierno de la nación y la Corona. La titularidad de esta última recae en el
Rey, que es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, y que
arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones (art. 56.1 CE).
Parece razonable pensar que en el artículo 472.2 CP se
tutelan algunas facetas:
a) La permanencia del Rey en
el ejercicio de la Jefatura del Estado contra la intención de los “alzados” de
destituirlo,
b) El ejercicio de todas y
cada una de sus funciones y prerrogativas que “le atribuyen expresamente la
Constitución y las leyes” (art. 56.1 CE).
c) La libertad de decisión
del monarca en el desempeño de esas mismas funciones y prerrogativas contra el
propósito rebelde de obligarle a ejecutar un acto contrario a su voluntad.
La justificación de esto
último reside en que se trata de sujetos que ocupan en el Estado democrático de
Derecho una posición análoga. Así lo confirma el art. 59.5 CE, que dice: “la
Regencia se ejercerá por mandato constitucional y siempre en nombre del Rey”.
3. Impedir la libre
celebración de elecciones para cargos públicos.
Señala el artículo 23.1 CE que “los ciudadanos tienen el
derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus
representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio
universal”. Tal participación se lleva a cabo de dos formas: directa y por
medio de representación.
El fin que consiste en impedir la celebración de
elecciones para cargos públicos podría leerse de la siguiente manera: impedir
que los ciudadanos elijan a sus representantes, es decir, a las personas por
medio de las que la ciudadanía participa en los asuntos públicos.
4. Disolver las Cortes
Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier asamblea
legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o
resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus
atribuciones o competencias.
Las Cortes generales, compuestas por el Congreso de los
Diputados y el Senado, representan al pueblo español (art. 66.1 CE), que es la
fuente de donde emanan los poderes estatales (art. 1.2 CE. Además, tienen a su
cargo, entre otras competencias, la potestad legislativa del Estado (art. 66.2
CE). La doctrina sostiene que las Cortes Generales son un órgano constitucional
de carácter permanente.
Por todo ello, el art. 472 CP tutela los siguientes
valores:
a) la continuidad en el
funcionamiento de las Cortes Generales.
b) la libertad decisoria de
todos los diputados, senadores y miembros de las Asambleas legislativas autonómicas
contra la pretensión de obligar a cualquiera de sus mismos grupos de
representantes a adoptar alguna decisión en el ejercicio de sus funciones como
órganos colegiados,
c) el ejercicio de todas y
cada una de las atribuciones y competencias que corresponden a las Cortes
Generales.
5. Declarar la independencia
de una parte del territorio nacional.
Se describe un ataque contra la unidad territorial del
Estado que, es un valor tutelado. Según la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, la Norma Suprema diseña un Estado unitario con una
estructura compleja, ya que reconoce el derecho a la autonomía de las
nacionalidades y regiones (art. 2 CE).
Puede concluirse que el valor unidad territorial del
Estado tiene su base constitucional en dicho artículo. Al amparo del
“pluralismo político” que la Constitución reconoce y garantiza, se puede
legítimamente propugnar la modificación de una parte del “ordenamiento
constitucional democrático” como lo es la unidad territorial del “Estado de las
Autonomías” siempre que los principios y valores de ese mismo “ordenamiento” no
sean vulnerados. Lo contrario es lo que se castiga en el art. 472.5 CP.
6. Sustituir por otro el
Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o
usar o ejercer por sí o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno de una
Comunidad Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o
impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos a
ejecutar actos contrarios a su voluntad.
El Poder Ejecutivo del Estado se estructura en torno a
dos órganos: la Corona y el Gobierno de la Nación. Éste último “dirige la
política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa
del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo
con la Constitución y las leyes” (art. 97 CE). El ejercicio de las funciones
mencionadas en este precepto se articula en torno a dos rasgos que perfilan al
Gobierno: el carácter colegiado del mismo y el papel sobresaliente que
desempeña el que ejerce su Presidencia.
En el art. 472 CP se protegen las siguientes facetas:
a) la permanencia del
Gobierno en el ejercicio de la cotitularidad del Poder Ejecutivo del Estado
español contra el fin de sustituirlo por otro fuera de las causas y de los
procedimientos previstos constitucionalmente para reemplazarlo.
b) el ejercicio de las
funciones que corresponden tanto al Gobierno de la Nación en su condición de
órgano colegiado, como a su Presidente y al resto de sus miembros, contra el propósito
de despojar a cualquiera de sus titulares de esas mismas funciones.
c) la libertad de decisión
de los miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones frente a la
intención de coartarles en el ejercicio de las mismas.
7. Sustraer cualquier clase
de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.
La LO 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional
atribuye al Gobierno de la Nación una amplia competencia en esa materia. Dicho
deber de obediencia resulta difícil de definir, toda vez que, tratándose de
militares, o de “cualquier clase de fuerza armada”, tal obligación está
relacionada con los complejos conceptos de jerarquía y de disciplina militares.
Si hubiese que concretar el bien jurídico protegido en el
artículo 472.7 CP sería el “poder de mando militar del Gobierno”
FINES
DE LA REBELIÓN EN EL ARTÍCULO 79 CPM
Son reos del delito de
rebelión en tiempo de guerra los que se alzaren colectivamente en armas para
conseguir cualquiera de los siguientes fines:
1. Derogar, suspender o
modificar total o parcialmente la Constitución.
2. Destituir al Jefe del
Estado u obligarle a ejecutar un acto contrario a su voluntad.
3. Impedir la libre
celebración de elecciones para cargos públicos.
4. Disolver las Cortes
Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o Asamblea legislativa de
una Comunidad Autónoma, o impedir que se constituyan, reúnan o deliberen o
arrancarles alguna resolución.
5. Declarar la independencia
de una parte del territorio nacional o sustraer la Nación o parte de ella o
cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.
6. Sustituir por otro el
Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, usar
o ejercer por sí o despojar al Gobierno Nacional o Autonómico o a cualquiera de
sus miembros de sus facultades o impedirles o coartarles su libre ejercicio.
LA
EXPRESIÓN “EN TIEMPO DE GUERRA”.
La
locución “tiempo de guerra” es un elemento del tipo que aparece en los arts. 79
(la rebelión “con alzamiento”); 80 (como elemento en común de las conductas ahí
castigadas: la “rebelión sin alzamiento”, la seducción de fuerza armada para
sublevarse y el atentado en forma diversa a la traición contra la “integridad
de la Nación española” ;y 83 Cpm (omisiones por parte de militar del deber de
contener la rebelión o de denunciar su preparación). Aunque he aludido de una u
otra forma a dicha expresión a lo largo de las páginas precedentes, dedico este
apartado a delimitar su concepto y determinar los efectos jurídicos que
conlleva en la legislación penal militar, naturalmente, poniendo énfasis en el
delito de rebelión.
El
origen de la expresión se encuentra en el art. 15 CE que, en su primer inciso,
consagra el derecho de todos “a la vida y a la integridad física y moral”,
proscribiendo además, la tortura y las penas o tratos degradantes o inhumanos.
En su segundo inciso, el precepto señala: “Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de
guerra”. A través de esta última expresión se establece la única excepción a la
abolición de la pena de muerte.
Según
indica Higuera Guimerá, ni en el Borrador del Texto Constitucional, ni tampoco
en el Anteproyecto de Constitución se hace referencia a la abolición de la pena
de muerte, puesto que se rechazan por mayoría las enmiendas planteadas con ese
propósito. La relevancia de este dato radica en el consenso (sólo se presenta
un voto en contra), que con posterioridad se alcanza en el Pleno del Congreso,
en torno a una enmienda que proponía abolir la pena capital “salvo lo que
puedan disponer las leyes penales militares para delitos cometidos por personas
sujetas a fuero castrense”.
Este nivel de aceptación vuelve a registrarse
en el Senado (no se registra ningún voto en contra), aunque la excepción de la
abolición a la pena de muerte queda perfilada por dos modificaciones
trascendentales. La primera es limitarla a los “tiempos de guerra” que, según
se explica en la enmienda que defiende la inclusión de dicha expresión, alude a
una situación de “lucha armada general y organizada”. La segunda modificación
es no limitar la eventual imposición de la misma pena sólo a las personas “sujetas
al fuero castrense”, ya que, de acuerdo con una postura defendida en el Senado,
aquello suponía, por un lado, un trato discriminatorio en tanto se pensara
aplicar únicamente a los militares y, por otro lado, dejar de lado que tanto
civiles como militares podían ser procesados en sede castrense. Salvo algunas
modificaciones de redacción posteriores (la preposición “en” se sustituye por
la de “para tiempos...”), a grandes rasgos tal es el origen del art. 15 CE.
Llegado
a este punto, una visión panorámica de lo visto
revela que: a) no existe ninguna diferencia entre “rebelión en tiempo de
paz” y la “rebelión en tiempo de guerra” en sede del bien jurídico protegido;
b) tampoco se aprecian contrastes sustanciales entre las conductas que están
castigadas tanto en el Código penal, como en el Código penal militar; c) la ley
penal militar castiga algunas conductas que no están tipificadas en la ley
penal común (la “rebelión sin alzamiento en tiempo de guerra” y el “atentado
contra la “integridad de la nación española” en forma diversa a la traición),
pero la existencia de tales delitos es injustificable en un Derecho penal
propio de un Estado democrático de Derecho; y d) los tipos penales que sólo
están previstos en el Código común, si bien plantean algunos problemas
interpretativos, lo cierto es que permiten una mejor tutela del bien ju´ridico.
LAS
PENAS DEL TIPO BÁSICO DE REBELIÓN DEL ARTÍCULO 79 CPM.
Serán castigados con la pena
de:
1. Quince a veinticinco años
de prisión quienes promovieren o sostuvieren la sublevación y quien ostente el
mando superior de las fuerzas implicadas.
La expresión "pudiendo
imponerse la pena de muerte" de la letra a) del artículo 79 fue suprimida
por el artículo 2 de la L.O. 11/1995, 27 noviembre, de abolición de la pena de
muerte en tiempo de guerra
2. Quince a veinticinco años
de prisión, quienes no hallándose comprendidos en el apartado anterior, ejerzan
mando de compañía o de unidad análoga o superior.
3. Diez a veinte años de
prisión, los meros ejecutores.
LA
REBELIÓN SIN ALZAMIENTO Y EL ATENTADO
CONTRA LA “INTEGRIDAD DE LA NACIÓN ESPAÑOLA”
La rebelión “sin alzamiento” nació en el CP de 1848 (art.
172) para castigar “como rebeldes” a “los que sin alzarse contra el Gobierno
cometieren por astucia o por cualquier otro medio alguno de los delitos
comprendidos en cualquiera de los ocho números del art. 167 (se alude a los
“objetos” que persigue la rebelión “con alzamiento”).
Según el profesor Rodriguez Devesa, la doctrina admitió
de forma pacífica que a través de este delito el legislador pretendió abarcar a
los “golpes de Estado, en los que muchas veces no se usaba el alzamiento,
“aunque sí la fuerza o amenaza”. Sin embargo, tal vez debido a que los
comentaristas interpretaron el delito resaltando especialmente el empleo de la
“astucia”, en el CP promulgado en 1850, si bien
conservó la rebelión “sin alzamiento” con el mismo número y redacción,
introdujo una nueva figura delictiva, el “atentado impropio: “art. 189: Cometen
atentado contra la autoridad: 1. Los que sin alzarse públicamente, emplean
fuerza o intimidación para alguno de los objetos señalados en los delitos de
sedición o rebelión”.
Es
en la legislación actual, en el artículo 80 CPM donde se redacta de la
siguiente manera:
“Serán castigados con la
pena de diez a veinte años de prisión, los que, en tiempo de guerra:
1.º Consiguieren por astucia
o por cualquier otro medio, alguno de los fines del artículo anterior.
2.º Sedujeren tropas o
cualquier otra clase de fuerza armada para cometer el delito de rebelión. Si
llegare a tener efecto la rebelión, los seductores se reputarán promotores y
sufrirán la pena señalada en el artículo anterior.
3.º En forma diversa de la
prevista en el delito de traición atentaren contra la integridad de la Nación
española”.
EL
TIPO ATENUADO (ARTS. 82.2 CPM Y 480.2 CP, PÁRRAFO PRIMERO)
Los
arts. 82.2 Cpm y 480.2 Cp, párrafo primero, establecen que: “A los meros
ejecutores que depongan las armas antes de haber hecho uso de ellas,
sometiéndose a las Autoridades legítimas, se les aplicará la pena inferior en
grado”.
Los
sujetos no pueden ser todos “los rebeldes” con independencia del papel que
desempeñen en el “alzamiento”, ya que --al menos en la ley común-- la
atenuación de la pena en tales términos está prevista expresamente en el art.
480.2 Cp, párrafo segundo: “La misma pena [rebajada en un grado] se impondrá si
los rebeldes se disolvieran o sometieran a la autoridad legítima antes de la
intimación o a consecuencia de ella”.
La
vía más razonable para saber quiénes son los “meros ejecutores” es la que pasa
por tener en cuenta la graduación de las responsabilidades que realiza tanto el
Código penal como el Código penal militar, ya que dichas escalas están
construidas sobre la base del papel que desempeña cada uno de los sublevados.
El
art. 473.1 del Código Penal gradúa la pena de los rebeldes, de mayor a menor
gravedad, en función de que actúen como: a) “inductores” (“promoviendo o
sosteniendo la rebelión”) o “jefes principales”; b) “mandos subalternos”; y c)
los “meros participantes”.
Con
términos no coincidentes y con alguna distorsión en la graduación de la pena,
el art. 79 Cpm distingue sucesivamente entre los que son: a) “promotores” o
“sostenedores de la rebelión” y “mandos superiores de las fuerzas implicadas”;
b) “mandos de compañía o de unidad análoga o superior” no comprendidos en el
supuesto anterior; y c) “meros ejecutores”.
